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14 de Agosto de 2022

Ativismo judicial e direito penal: uma análise crítica sobre a aplicação da lei do racismo aos casos de lgbtfobia

Armindo Madoz Robinson, Advogado
há 2 meses

Sumário: I. Introito. II. Do contexto político em que se insere o debate. III. Da atuação ativista do Supremo Tribunal Federal. IV. A questão da LGBTfobia no brasil e as disputas pelo poder. V. Da interpretação conforme da LGBTfobia à luz da Constituição Federal. VI. Reflexões sobre a igualdade e liberdade a partir da decisão do STF. VII. Conclusão. VIII. Referências.

I - INTROITO

O poder judiciário vem exercendo o papel de protagonista na defesa de direitos há algum tempo. Há quem diga que se este poder é mais atuante, então os outros falharam nas suas atuações.

O Supremo Tribunal Federal, defensor da Constituição brasileira, sem dúvida, é o órgão do judiciário que protege os direitos de forma mais abrangente. Na academia de direito, nos mais diversificados ramos, percebe-se que, dentro dos ensinamentos tradicionais, não raramente há menção ao pretório excelso, e os julgamentos por ele realizados representam marcos muito significativos.

Dentre eles, um dos mais atuais é a “criminalização” da LGBTfobia, aqui entendida como a discriminação realizada por motivos de orientação sexual e/ou identidade de gênero, da forma mais abrangente possível.

Sem embargos às duras críticas realizadas pela atuação ativista do STF, o que se nota é que o tribunal se encontra constantemente em um “beco sem saída”: julgar um interesse em detrimento de outro.

O foi com a LGBTfobia, está sendo com o julgamento do marco temporal relacionado às terras indígenas e continuará sendo nas futuras demandas.

Até que advenha uma solução satisfatória para impedir o constante crescimento do ativismo judicial e, consequentemente, o poder do STF, este instituto deve ser observado como um “mal necessário”.

Com isso, o objetivo deste artigo é analisar o ativismo do Supremo, principalmente o relacionado à ADO nº 26 e ao MI nº 4733, além de questionar se a decisão foi acertada ou não, seja sob o aspecto jurídico, seja pelo social ou ético.

Este estudo não terá a mesma profundidade que se operaram os julgamentos, mas será visto de forma teórica, especificamente em conformidade com a teoria da ciência política, do Estado, da Constituição e do direito penal como um todo, considerando a atual situação do Brasil e da comunidade LGBTQIA+.

II – DO CONTEXTO POLÍTICO EM QUE SE INSERE O DEBATE

Claramente, o Brasil enfrenta uma crise política grave. É comum se observar manifestações no sentido de intervenção militar, aversão ao comunismo e discursos de ódio baseados em ideologia política.

Em um país em que a corrupção é um dos atos mais graves, não pela pena, mas pela repercussão, é normal uma revolta popular altíssima ao se deparar com notícias de corrupção praticadas por quem prometeu melhorar o país.

O que se esquece é que, dentro desta grave turbulência, talvez um dos maiores problemas seja a crise de representatividade, ou seja, os governantes não representam efetivamente o povo brasileiro.

Dentro deste contexto é que se debate sobre a eficácia do poder legislativo, o qual é falho em criar leis que acompanhem a evolução da sociedade.

Ademais, a despreocupação dada pela população aos concorrentes a cargos eletivos, mormente os do poder legislativo, evidencia a necessidade de uma reforma política.

Os eleitos fazem parte da própria população e, se há desvios na vida pública do político (corrupção ou descaso com o erário), isso significa que a mesma população é, em tese, corrupta, sendo necessário uma reflexão sobre seu modo de agir. Um povo corrupto gera um político corrupto, em regra.

A população se exclui totalmente da vida política e acaba delegando a responsabilidade a um “salvador da pátria”, o qual recebe o voto de confiança para mudar o país, naturalmente, sem sucesso.

Sobre o assunto, é conveniente relembrarmos os conceitos trazidos por Hannah Arendt [1] sobre felicidade. Esta pode ser vista sob duas óticas: a felicidade como bem-estar privado, ou felicidade privada, entendida como a expectativa de o cidadão em obter uma vida livre, com sua família, amigos e demais gostos e atividades; e a felicidade pública, entendida como a participação do cidadão nos assuntos públicos.

No Brasil, todos pensam na felicidade privada, mas a pública é esquecida. O exercício dos direitos políticos no país é visto como um encargo, e não é dada a devida importância. O que se esquece é que quem cria o modo de agir de determinado país é o próprio povo. Constituições são formadas por ele. Se há reclamação sobre a forma de agir do poder público, o que impede de a população mudá-lo?

Enfim, fortalecendo o conceito da felicidade pública e conscientizando a população de que aquela é plenamente alcançável e saudável, talvez se diminua o descaso do brasileiro com a política.

O contexto em que a autora se refere ao abordar tais temas é de revolução (americana e francesa), período em que haviam mortes e perseguições, e os direitos mais elementares começaram a ser evidenciados.

O Brasil se encontra em uma posição de privilégio, pois há uma estabilidade política bem maior, ao menos em comparação com o período histórico citado.

Inegável, porém, que se a doença que aflige a representatividade não for tratada, a insatisfação popular pode gerar respostas mais energéticas. O professor Maurizio Fioravanti [2] afirma que um dos fatores que gerou a revolução americana foi o fato de as colônias não se sentirem representadas pelo parlamento inglês, o qual instituía tributos, dando origem à máxima “no taxation without representation”, in verbis:

Contra aquel acto legislativo las colonias, que reconocían ya en sus propias asambleas verdaderas y propias formas legítimas de representación política, y que no se sentían representadas en el parlamento inglés, se alzaron invocando los más sagrados .principios de la tradicional constitución inglesa, y en particular aquel encerrado en la conocidísima máxima —no taxation without representation— que imponía la aprobación formal de la imposición de los tributos por las asambleas políticas representativas.

Historicamente, a insatisfação popular gerou verdadeiras guerras. Obviamente, o contexto social destas disputas era bem mais instável que o do Brasil, mas isto não atenua a crise que o país se encontra.

De imediato, talvez por meio da conscientização da população seja possível corrigir a crise de representatividade existente no país, afinal, não existe “salvador da pátria” senão a própria população.

Não obstante ainda haja resistência injustificada, a tecnologia poderia facilmente ser uma grande aliada para acelerar o processo legislativo e demais finalidades do poder público, se valendo, por exemplo, de plebiscito online realizado através do celular.

Questiona-se se a insatisfação popular se relaciona com a ausência de participação na tomada de decisões públicas. A participação direta do povo talvez sane tais controvérsias. Mas para isso é preciso o fortalecimento da virtude cívica, como defendida por Mark Tushnet [3], a qual é suficiente não só para o fortalecimento de uma nação, mas também, para tornar desnecessária a criação de um quarto poder, responsável, em tese, pela defesa da democracia constitucional, através do combate à corrupção e fiscalização do sistema eleitoral.

De todo modo, propostas de mudança são sempre bem-vindas. Miguel Carbonell [4] defende que a reforma política de um país é plenamente viável, se valendo de instrumentos simples para tanto:

Tanto la consulta popular como la iniciativa legislativa ciudadana son herramientas que fomentan la participación política y permiten que entre todos se vayan tomando las decisiones, de modo que no solamente los políticos profesionales tengan en exclusiva la confección de la agenda del país. Se trata de algo positivo, desde un punto de vista democrático. Ambas herramientas, si son adecuadamente utilizadas, pueden constituir una especie de “escuela de la democracia” al añadir temas, actores y voces nuevas al debate público nacional, el cual sin duda se podría ver enriquecido a través del ejercicio de las dos figuras señaladas.

No Brasil, tais instrumentos existem, embora sua utilização seja tímida. Uma das deficiências mais revoltantes, ao menos do ponto de vista da ciência política e da democracia é a ausência de previsão para as emendas constitucionais de iniciativa popular.

De todo modo, vários pontos podem ser debatidos a fim de melhorar a política no Brasil, mas para isto a população deve pressionar o legislador, ou eleger quem realmente se preocupe com o desenvolvimento do país.

III – DA ATUAÇÃO ATIVISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O conceito de ativismo judicial é controverso. Há posições no sentido tanto de ser uma atuação legislativa positiva pelo judiciário, como em uma reestruturação/reconstrução da norma, de forma a atender as especificidades da demanda.

De qualquer forma, o que se sabe é que a norma não consegue regular todos os casos que surgem, pois, a sociedade é complexa e se desenvolve diariamente.

Ao se deparar com algum caso não englobado pela norma, o juiz deve dar alguma resposta. De acordo com o art. 140 do Código de Processo Civil - CPC, o juiz não se exime de julgar alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico e, para isso, se deverá valer da analogia, costumes e princípios gerais do direito (art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Essa é uma das formas de se efetivar o princípio da inafastabilidade do poder judiciário (art. , XXXV da Constituição Federal – CF).

No Processo Penal, a lei expressamente autoriza a utilização da interpretação extensiva, analogia e princípios gerais do direito.

Porém, até que ponto a lei pode ser afastada pelo juiz no Processo Penal? Estaria o judiciário contrariando a repartição dos poderes e à Democracia, ao afastar a vigência de uma norma teoricamente existente por vontade do povo (democracia indireta)?

Naturalmente, sem considerar alguns instrumentos e princípios, como a prevalência dos direitos fundamentais, o controle de constitucionalidade das leis e o papel contramajoritário do poder judiciário, a resposta a esta pergunta seria um unânime “não”.

Explico: nos ditames da repartição liberal dos poderes, o juiz existe para julgar; O legislador existe para criar leis; e o chefe do poder executivo existe para administrar a coisa pública e executar as leis. Cada poder possui suas atribuições, sendo vedado um interferir na atuação do outro, como defendia Montesquieu. Assim, o judiciário nunca poderia afastar a aplicação de uma lei, pois ele “somente” é a sua boca.

Porém, em um Estado cujos valores se fundam por exemplo na dignidade da pessoa humana, o mantimento do sistema liberal acarretaria em diversas injustiças, incluindo as violações a direitos fundamentais, primeiro pois a legislação é insuficiente para atender todos os casos, segundo porque uma lei que existe pode, ainda que culposamente, ser injusta ou contrária à Constituição.

Tendo isto em vista, a fim de atender a justiça do caso concreto, o juiz acaba por não ter alternativa senão afastar a aplicação da lei ou interpretar a existente de forma a empregar significados que a aproxime da realidade social, integrando a lacuna existente, ainda que seja no direito penal.

A mera reprodução da lei nunca será, dado o contexto brasileiro, suficiente para resolver todos os diferentes conflitos que são levados ao judiciário.

Morais e Trindade [5], após análise do ativismo judicial no contexto norte-americano, alemão e brasileiro, concluem que, no Brasil:

(...) para concretizar os direitos fundamentais, conferiu-se aos juízes discricionariedade para invocar o justo contra a lei. E, assim, após muitos anos de luta contra o positivismo legalista, incorremos em outro equívoco: substituímos o juiz boca da lei pelo juiz que pondera princípios e que, portanto, decide conforme sua consciência, a partir de valorações de ordem subjetiva, passando, assim, de um mecanicismo na aplicação do direito para um decisionismo – ou solidarismo, como aponta Velloso (2006) –, que vem reforçado pela ideia de que a discricionariedade é algo natural à decisão judicial. Assim, se, no início do século XX, o realismo norte-americano sustentava, abertamente, que o direito era aquilo que os tribunais diziam, em razão de sua criação jurisprudencial, e se, na metade do século XX, a jurisprudência dos valores alemã buscava legitimar suas decisões através de procedimentos como a ponderação, em face da falta dos fantasmas do regime nacional-socialista; então, no começo do século XXI, o que se verifica é uma aposta no ativismo judicial em terrae brasilis, cujo crescimento coloca em xeque a própria legitimidade democrática da jurisdição constitucional na medida em que permite que os juízes não mais interpretem a Constituição, mas se assenhorem dela (STRECK, 2010).

O fato de o ativismo brasileiro ser garantista faz com que a atuação do poder judiciário seja mais discricionária e habitual, gerando como efeito, segundo os autores, a debilidade do caráter normativo da Constituição e, assim, do regime democrático pátrio.

De todo modo, a inércia da efetivação de direitos também gera a ruina da constituição e da democracia, não havendo alternativa senão compatibilizar o ativismo ao ordenamento jurídico brasileiro. Em contraponto aos referidos autores, o Ministro da Corte Constitucional brasileira, Luís Roberto Barroso [6], aduz o seguinte:

(...) o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a democracia. Nas demais situações, o Judiciário e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal deverão acatar escolhas legítimas feitas pelo legislador, ser deferentes para com o exercício razoável de discricionariedade técnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema. Por fim, suas decisões deverão respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça.

Logicamente, longe da perfeição, o ativismo deve ser utilizado com extremo cuidado, pois é um instrumento que beira a desordem entre os poderes.

Por ser um “mal necessário”, o judiciário acaba se valendo deste instrumento para resolver as demandas.

Ainda sobre o ativismo, Barroso [7] entende que se trata de um ato de interpretação constitucional, ao afirmar que:

O ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Assim, paradoxalmente, o juiz deve garantir os direitos fundamentais, ainda que essa garantia viole a vontade da maioria manifestada na lei (indiretamente) e que o poder judiciário invada parcialmente na atividade dos outros poderes.

Neste trabalho, ousa-se definir ativismo judicial como a elasticidade exercida pelo poder judiciário que, contramajoritariamente, turba o exercício dos outros poderes de forma necessária e inafastável, sendo esta imposta pelas próprias finalidades do ordenamento jurídico brasileiro, visando assim garantir o maior alcance e efetividade dos direitos fundamentais.

Na esfera penal, o ativismo possui um diferencial: sua utilização é guiada pela sistemática principiológica do direito penal e processual penal, como afirmam Falavigno e Pozzebon [8]:

Diante desse contexto, se apresenta como possibilidade o uso do instituto do ativismo judicial, o qual outorga autonomia ao juiz para, fazendo uso de interpretação crítica ou criativa, afastar as disposições legais naquilo que tolhem ou reduzem excessivamente as garantias do acusado. Esse é, de fato, o sentido que pode tomar o dito instituto no direito penal brasileiro, tendo em vista não apenas a prevalência do princípio da legalidade, mas também a teleologia da Carta Constitucional e do próprio sistema penal, que só permitem hermenêutica irrestrita em sede de expansão de direitos fundamentais.

Curiosamente, o objeto de análise deste artigo se trata de ativismo in malam partem, ou seja, na esfera penal, foi utilizado de forma prejudicial aos réus/investigados, fugindo, assim, da regra.

Naturalmente, para assegurar direitos e garantias vinculados à liberdade de locomoção, há uma tolerância e flexibilidade maiores na interpretação da lei, afinal, se trata do segundo direito fundamental mais importante (só perdendo para o direito à vida).

O ativismo na esfera penal segue este raciocínio, podendo-se citar, por exemplo, a abrangência do feto anencefálico como hipótese autorizativa de aborto.

A diferença entre o que se vinha decidindo no ativismo penal e a “criminalização” da LGBTfobia é gritante: o uso do ativismo foi invertido, ou seja, ao invés de garantir direitos, a liberdade da população foi reduzida para garantir a da minoria LGBT.

O tema será melhor analisado em capítulo próprio.

Assim, tendo em vista o contexto fático brasileiro, foi possível perceber que o ativismo judicial é necessário não só no contexto penal, vez que a proteção legislativa é insuficiente. Assegurar direitos fundamentais é a principal preocupação deste fenômeno jurídico, o que parece ser ignorado ou tido como de menor importância por seus críticos.

IV – A QUESTÃO DA LGBTFOBIA NO BRASIL E AS DISPUTAS PELO PODER

Brasil. 2019. Mais uma minoria é objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADO nº 26 e MI nº 4733.

A pauta LGBT sempre existiu e sempre existirá. As tentativas de promoção da igualdade, também.

Historicamente, há diversas passagens da existência de pessoas LGBT em períodos mais intolerantes, e a pergunta é: qual a razão de, em pleno século XXI ainda existir preconceito?

Em regra, o Brasil é um país conservador, seja por ser religioso, seja pela falta de instrução. Também o Brasil é um dos países que mais mata esta minoria.

Em 2020, 237 pessoas morreram de forma violenta devido à sua orientação sexual ou identidade de gênero, de acordo com o Grupo Gay da Bahia – GGB, o qual realiza e divulga pesquisas (Relatório Anual de Mortes Violentas de LGBTI no Brasil) há 41 anos [9].

Mas até que ponto o conservadorismo influencia no preconceito? Podemos dizer que quem é conservador necessariamente é homofóbico?

Logicamente a resposta é negativa. É certo que o conservadorismo, por se tratar de termo ambíguo [10], dificulta ainda mais a situação, fora que o simples ato de rotular um ser humano se trata de conduta simplista e mesquinha.

Alguém que é “conservador” em aspectos sociais pode ser liberal na economia, e vice-versa.

Esta denominação possui uma carga histórica altíssima: sem querer aprofundar no tema, sua utilização deriva de uma das dicotomias históricas mais clássicas, ocorrida em sede da revolução francesa, período que separou os girondinos (conservadores) e jacobinos (liberais), ambos pertencentes à burguesia.

No Brasil sua utilização é totalmente simplista: restringe-se a definir ideologia política.

A influência do conservadorismo na LGBTfobia no Brasil, assim, possui uma carga política, notadamente relacionada com disputas de poder.

Esse raciocínio acaba por explicar o porquê de o Congresso Nacional, de maioria “conservadora”, resistir às mudanças sociais e reconhecimento de direitos das demais minorias, se tratando, porém, de assunto muito complexo, merecendo trabalho próprio.

Dentre as minorias prejudicadas pela resistência do legislativo, talvez a comunidade LGBT fosse a menos protegida, ao menos antes à decisão do STF.

A proteção indígena é altíssima, sendo de interesse da União a resolução de praticamente qualquer litígio; os negros, comunidades quilombolas remanescentes e suas questões culturais possuem uma tutela significativa, seja pela lei do racismo ou pelas previsões constitucionais (v. g., arts. 68 e 215, § 1º, CF); às pessoas com deficiência foi assegurada uma maior proteção, mormente pela previsão expressa de que a deficiência não afeta a capacidade civil da pessoa, notadamente os direitos reprodutivos (art. da Lei nº 13.146/15); e por fim, a mulher, alvo de uma violência sistêmica e histórica, possui uma proteção especial, principalmente em questões relacionadas a família (Lei nº 11.340/06).

Assim, a comunidade LGBT é a única que não possui uma proteção legislativa específica, o que evidencia a despreocupação do legislativo com esta pauta, seja por descompromisso, seja por preconceito.

O dever básico do poder legislativo é criar leis. Segundo Paulo Bonavides [11], “Através do poder legislativo fazem-se leis para sempre ou para determinada época, bem como se aperfeiçoam ou ab-rogam as que já se acham feitas”. A omissão legislativa é uma afronta grave à constituição, pois além de descumprir seu papel institucional, é conivente a violações de direitos.

Dos poucos projetos de lei que já passaram pelo Congresso Nacional, os que não foram arquivados estão longe de prosseguirem. Pode-se citar o projeto de Lei nº 672/2019, de iniciativa do Senador Weverton (PDT/MA), o qual foi retirado da tramitação em 28 de junho de 2021 após requerimento do próprio Senador.

Sobre a violência suportada pelo grupo LGBT, foi feita uma pesquisa pela Fundação Getúlio Vargas [12], a qual divulgou um infográfico com base em denúncias feitas no “Disque 100” [13], em 2017, analisando as violações contra orientação sexual e identidade de gênero.

De 2608 ligações feitas por pessoas LGBT, 35,2% diz respeito a violência psicológica, 35,1% sofreram discriminação, 20,9% foram agredidas fisicamente, 6,4% passaram por violência institucional, 3,1% foram negligenciados, 1,2% sofreram abuso financeiro e econômico, 0,9% foram abusados sexualmente e 0,2% passaram por outros tipos de violações.

Ainda, conforme o site “Politize!” [14], a cada 20 horas uma pessoa LBGT morre por conta da LGBTfobia, sendo que destas mortes, a população gay é a que possui maior porcentagem (43,6% de 445 mortes registradas em 2017, segundo o site).

Tragicamente, segundo o Relatório Mundial da Transgender Europe [15], de 325 assassinatos de transgêneros no mundo, entre 2016 e 2017, 52% ocorreram no Brasil.

Assim, a violência contra a comunidade LGBT no Brasil é uma das maiores do mundo, ocorrendo por fatores diversos, dentre ele pela proteção legislativa insuficiente.

As minorias pós-modernas não enfrentam disputas econômicas, mas sim de reconhecimento, direitos e de respeito.

Craig Calhoun [16] denomina os novos movimentos sociais, não somente os de esquerda, mas também os de direita, de “política de identidade”, ou seja, disputa de setores opostos da sociedade. Por exemplo, bancada evangélica e legalização do aborto. A grande arma utilizada predominantemente pela maioria conservadora é a exclusão social.

Em um país em que a maioria qualitativa, e não quantitativa, é branca, classe média, cristã e heterossexual, percebe-se que a grande divergência engloba questões culturais, como afirma Axel Honneth [17], expondo a conclusão de Nancy Fraser:

en los países muy desarrollados de Occidente, el movimiento de la mujer y las minorías étnicas y sexuales resisten cada vez más la faita de respeto y la marginación enraizadas en una estructura institucionalizada de valor que se ajusta por su misma constitución a ias características idealizadas del ciudadano blanco, varón y heterosexual. En consecuencia, la lucha se orienta a cambiar ia cultura mayoritaria de un país mediante la superación de los estereotipos y adscripciones de manera que, ai final, se consiga también el reconocimiento social de las propias tradiciones y forma de vida.

No Brasil, a resistência por parte do Congresso e dos cidadãos, de maneira geral, decorrem desse “modelo” de ser humano, ideal utópico e ingênuo, definido através das raízes culturais. É natural o estabelecimento de opiniões conservadoras, mas a intolerância, qualquer que seja, não o é.

Fraser [18] propôs um método para se definir quais conflitos sociais estão em jogo e, assim, resolvê-los: primeiro, define-se a política de identidade de determinada sociedade, ou seja, são elencados quais são os movimentos sociais “rivais”; segundo, se utiliza tacitamente de um critério normativo, a fim de excluir quais destes movimentos buscam uma finalidade ilegítima ou de opressão; e terceiro, se esquece dos precursores históricos, criando um novo movimento social.

Porém, tal método, na prática brasileira é de difícil efetivação. Uma forma mais recomendada envolve a resolução pacífica de conflitos (composição) e a conscientização. Criando um movimento social que esteja entre as minorias não reconhecidas e a maioria tradicional talvez fosse possível realizar uma análise crítica, a fim de se estabelecer quais interesses podem coexistir.

O raciocínio aqui trazido se assemelha ao aduzido pela professora Ana Lucia Pretto Pereira [19], ao se referir a Marcos Augusto Maliska, o qual defende uma abertura da constituição brasileira à comunidade internacional (abertura para fora), acompanhada do pluralismo existente internamente (abertura para dentro). Diz a autora: “Essa abertura, aponta o autor, é mediação para uma cooperação da comunidade política internamente, e dessa mesma comunidade com outras comunidades internacionais”.

Analogicamente, o aduzido acima nos mostra que é possível uma compatibilização entre culturas diferentes, ainda que internacionais. Internamente, em tese, é mais fácil ordenar setores sociais opostos, ou melhor, diferentes. Assim como o aduzido pelos referidos professores, ao se utilizar a mediação (meio termo) e a cooperação, a fim de se obter uma abertura (concessões mútuas), é possível atender a demanda de todos.

A fim de que tais acordos sociais vigorem com mais segurança, recomenda-se a realização não só no plano material, mas também no normativo.

É neste contexto que o Supremo Tribunal Federal, em decisão pioneira, estendeu o alcance da lei do racismo de forma a englobar a LGBTfobia, como forma de mitigar essa proteção insuficiente, pelo menos até que advenha lei específica posteriormente.

V – DA INTERPRETAÇÃO CONFORME DA LGBTFOBIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Primeiramente, o termo “criminalização” não é juridicamente adequado, vez que dá a ideia de criação de certa conduta que não era anteriormente tipificada, após a tramitação do respectivo processo legislativo (além de se levar em conta o sistema garantista penal, como a irretroatividade maléfica).

Assim, tendo em vista que o Supremo interpretou a LGBTfobia em conformidade à constituição, de forma a incluí-la na interpretação, entre outros, dos termos racismo e discriminação racial, previstos na Lei nº 7.716/89, o correto é afirmar que a LGBTfobia foi interpretada, e não criminalizada.

O STF considerou, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO nº 26 e o Mandado de Injunção nº 4733, que o Poder Legislativo se encontrava em mora inconstitucional por não editar lei específica que criminalizasse a LGBTfobia no Brasil.

Para tanto, deu interpretação conforme à constituição, de forma a englobar a LGBTfobia nos tipos penais contidos na lei do racismo (Lei nº 7716/89), ou seja, ampliando o alcance da lei até que o Congresso Nacional edite lei específica de proteção (atendendo os incisos XLI e XLII do art. , CF).

O STF, como forma de solucionar a mora legislativa, decidiu que a LGBTfobia deveria ser provisoriamente entendida como espécie de racismo. Logo, os tipos penais previstos na lei de racismo englobam as ofensas relativas tanto à orientação sexual como a identidade de gênero.

Além disso, o Supremo entendeu que na hipótese de homicídio doloso, se motivado pela LGBTfobia, deverá ser considerado qualificado pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I, Código Penal).

Por fim, foi ressalvada a liberdade religiosa e de expressão, podendo ser externadas as convicções de acordo com a crença de cada um, desde que não configure discurso de ódio.

Porém, um questionamento interessante é pairado de dúvida: as ofensas verbais praticadas contra uma pessoa LGBT configura qual delito?

Isto pois, em tese, a ofensa pode ser tida como discriminação racial (art. 20 da Lei nº 7.716/89) [20] ou injúria racial (art. 140, § 3º, CP) [21].

Aqui reside a clássica diferença entre racismo e injúria racial. Enquanto que no primeiro, a destinação da ofensa é a coletividade, a do segundo é o indivíduo.

No primeiro busca-se segregar, ofender uma coletividade. No segundo, o agente se vale de elementos de raça, etnia, religião e, no caso, sexualidade, para ofender o indivíduo.

Fernando Capez [22] esclarece esta distinção da seguinte forma:

Qualquer ofensa à dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatório, como, por exemplo, “preto”, “japa”, “turco” ou “judeu”, configura crime de injúria qualificada. Se, porém, a hipótese envolver segregação racial, o crime será de racismo, punido de acordo com a Lei nº 7.716/89 (...).

Dessa forma, se o agente tiver o dolo de ofender a comunidade LGBT, responderá por racismo. Ao contrário, se a ofensa for individual, responderá por injúria racial.

Outro aspecto interessante diz respeito ao caráter imprescritível da injúria racial, reconhecido pelo Supremo em sede do HC 154.248, do Distrito Federal, tal como ocorre com o crime de racismo.

Segundo relator, Ministro Edson Fachin [23], em ambos os crimes há o emprego de elementos discriminatórios baseados em raça para suprimir direitos fundamentais do ofendido, fator que justifica a extensão da imprescritibilidade à injúria racial.

De todo modo, não obstante ser a injúria racial crime de ação penal pública condicionada à representação, nos termos do art. 145, § único do Código Penal - CP, questiona-se o prazo da representação.

Isto porque, pela natureza da ação penal, a representação só pode ser manifestada em até seis meses a contar do conhecimento da autoria (art. 103, CP).

A representação, a partir da decisão do STF, também se torna imprescritível ou a ofensa que o é, se perdendo a pretensão punitiva? Tal questionamento até o momento não foi respondido.

Em tese, a controvérsia caminha para tornar a ação penal da injúria racial como pública incondicionada, como deveria ser desde a sua instituição.

Por fim, pela interpretação dada pelo Pretório Excelso à “criminalização” da LGBTfobia, a discriminação pautada em identidade de gênero e/ou orientação sexual também deve ser tida como imprescritível, entendimento derivado da simples análise lógica do problema.

Quando da decisão do STF, várias críticas foram feitas, mormente no sentido de afronta a liberdade religiosa, acompanhada da liberdade de expressão, e da violação da igualdade.

A decisão do Supremo Tribunal Federal em sede da ADO nº 26 e do MI nº 4733 visa impedir que o cidadão pratique discurso de ódio ou faça apologia à violência contra grupos étnicos sociais, resguardadas, porém, a liberdade religiosa e de expressão, conforme o trecho da ADO [24] a seguir:

2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;

É preciso que se haja consciência ao se exercer direitos, principalmente os relacionados a liberdade. Não se deve deturpar a liberdade no sentido garantido pela Constituição.

Pelo fato de a liberdade ser garantida, isto não significa que o indivíduo pode fazer ou falar tudo o que quiser, embora ele possa pensar o que quiser, desde que não se expresse, ninguém podendo ser julgado pelo pensamento, embora, como dizem por aí, isso “deveria ser motivo de profunda vergonha e um convite à reflexão”.

É plenamente possível o exercício, por exemplo, da liberdade religiosa concomitantemente ao do respeito à comunidade LGBT. O que se busca, acima de tudo, é o respeito. Não deveria existir uma denominação de “respeito a específica categoria”, mas sim o “respeito” como unidade, universalidade. Respeitar a comunidade LGBT deveria ser tão importante como respeitar a religião ou o meio ambiente (atendidas suas especificidades).

Se opor a esta possibilidade transmite a ideia de absolutização da liberdade, o que não pode ser tolerado, pois permitiria abusos de direito. É como diz o ditado: “seu direito acaba quando começa o do outro”. A garantia da liberdade de expressão não permite ofender outrem. Defender o contrário é defender a deturpação da liberdade, ou ainda, usá-la como justificativa para divulgar discurso de ódio.

De qualquer forma, deve se ter em vista que a opção sexual não se confunde com raça. A ampliação do alcance da lei do racismo não significa que a comunidade LGBT pertença a uma raça específica.

Pelo contrário, o termo “raça”, no sentido de subespécie já não possui mais espaço nos dias de hoje, por ser cientificamente ultrapassado, além de preconceituoso e segregador. Atualmente, este termo é utilizado como uma construção social de determinado povo, ou ainda, determinados traços socioculturais de determinada população.

Ao se referir ao sentido do termo “racismo” empregado pela constituição (art. 5º, XLII), Margarida [25] aduz que:

(...) todo tipo de preconceito deveria ser tido por racismo, embora o de gênero não se trate de preconceito racial e sim comportamental, pois gênero não é raça, ao menos não no sentido biológico do termo. Cabe aqui ressaltar que raça é termo biológico utilizado para distinguir subespécies. Assim, as características raciais devem ser percebidas pela sua transmissão hereditária tendo como primazia fatores genéticos, o que não ocorre na questão da homossexualidade, bissexualidade, transexualidade e etc. Ademais, o termo raça, quando se trata de seres humanos sequer deveria ser utilizado, uma vez que as diferenças genéticas são insignificantes, sendo o termo raça impróprio. Nestes termos, poderíamos utilizar raça apenas como designação de grupos sociais e culturais, o que faria com que qualquer agressão física ou psíquica, ou qualquer perseguição de motivação filosófica ou ideológica se enquadrasse nos crimes raciais.

O STF, no teor do acórdão, expressou o racismo de uma maneira diferente, mais elástico, sustentando o Relator, o ex Ministro Celso de Mello [26], o seguinte:

O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

Logo, percebe-se que a proteção gerada pela repressão ao racismo é mais ampla do que o aparenta.

Proteger minorias reprimidas significa garantir a igualdade, ainda que no sentido material, defendido por Aristóteles, e a liberdade, de forma a permitir que cada indivíduo se identifique e se comporte de acordo com suas convicções, independentemente da opinião pública, desde que respeitadas as normas legais, as quais expressam as condições de se viver em sociedade.

Este é o verdadeiro significado de democracia, como afirma Giovanni Sartori [27]: “la mayoría tiene el derecho de hacer prevalecer los límites, es decir, respetando los derechos y la liberdad de las minorías”.

Assim, o julgado ocorreu em um bom momento, pois o constante crescimento do conservadorismo no Brasil dificulta cada vez mais a garantia de direitos de minorias, pois se quer prevalecer a tradição (machista e homofóbica), ou ainda o mantimento do poder no Brasil.

Filosoficamente, socialmente, eticamente e humanamente, a decisão foi acertada, pois permitiu que a comunidade LGBT se sentisse finalmente acolhida pelo seu país. Ao reconhecer a omissão do legislativo, o Pretório Excelso promoveu justiça a todas as vítimas da LGBTfobia, as quais, sem voz coletiva considerável, sofreram por muito tempo em silêncio ou, seus gritos de socorro não puderam ser ouvidos.

Ronald Dworkin [28] já se preocupava com a efetividade dos direitos, inclusive no que diz respeito às minorias e as oposições em protegê-las. O autor atribui ao governo a responsabilidade pela defesa de direitos:

A instituição requer um ato de fé por parte das minorias, porque o alcance de seus direitos será controverso sempre que forem direitos importantes, e porque os representantes da maioria agirão de acordo com suas próprias noções do que realmente são esses direitos. Sem dúvida, esses representantes irão discordar de muitas das reivindicações apresentadas pelas minorias. Isto torna ainda mais importante que eles tomem suas decisões com seriedade. Devem demonstrar que sabem o que são direitos e não devem trapacear quando examinam o conjunto das implicações da doutrina correspondente. O governo não irá restabelecer o respeito pelo direito se não conferir à lei alguma possibilidade de ser respeitada. Não será capaz de fazê-lo se negligenciar a única característica que distingue o direito da brutalidade organizada. Se o governo não levar os direitos a sério, é evidente que também não levará a lei a sério.

Ocorre que no Brasil os direitos não são levados a sério. Abusos são cometidos pelos próprios agentes públicos, o que reforça o argumento de que a decisão prolatada pelo pretório excelso foi acertada.

Juridicamente, entretanto, dadas as peculiaridades do direito e do ordenamento jurídico pátrio, a decisão emanada do STF é uma aberração. Isto porque nunca se viu na história da humanidade um juiz criar crime, a não ser em regimes absolutistas e totalitários, os quais até o executivo legisla ordinariamente.

Em um primeiro momento, a referida decisão viola uma série de garantias penais constitucionais e cláusulas pétreas, como o princípio da legalidade, reserva legal, separação dos poderes e segurança jurídica.

Ao prever que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, o inciso XXXIX do art. da Constituição trouxe uma previsão que possui um peso histórico.

Se este direito existe, é porque decorreu de violações passadas, em que injustiças eram praticadas pelos poderosos em detrimento da população indefesa.

No direito penal, a preocupação é triplicada, pois restringir, através de um mandado criminalizador, a liberdade de um indivíduo é (ou deveria ser) um poder que demanda extrema responsabilidade e cuidado.

Os efeitos de uma prisão são seríssimos, afetando o indivíduo, no mínimo, em suas dimensões psicológicas, físicas, e até espirituais.

Para tanto, se deve ter em vista que, além de não ser qualquer conduta que será criminalizada, essa criminalização não ocorrerá de qualquer jeito: deverá ser respeitado todo o processo legislativo e processual, tudo em conformidade com a CF e Tratados e Convenções Internacionais, considerada ainda a legislação infraconstitucional.

Portanto, ao legislar positivamente (ativismo judicial), o STF usurpou a competência do Congresso Nacional, em flagrante violação a diversos preceitos constitucionais.

O grande medo é a possibilidade de reiteração deste tipo de conduta. Pode ser que amanhã, semana ou mês que vem se leve ao STF novo pedido de inconstitucionalidade por omissão do legislativo, devendo o pretório excelso dar uma resposta, ainda que se legisle novamente.

Quais os limites para a constante legislação positiva criminal do Supremo? Até quando o poder legislativo incorrerá em mora? E o pior: por qual razão o Congresso Nacional, após a decisão do STF, não supre sua omissão?

Tais questionamentos estão longe de ser respondidos, o que permite, infelizmente, que a cúpula constitucional do poder judiciário continue “legislando”.

Escobar e Sobral [29] concluem que a atuação positiva do STF, neste caso, é incompatível com o ordenamento jurídico, ao afirmarem:

No âmbito penal, entretanto, a atuação proativa desconfigura a ordem jurídica em vigor, ainda que seja para preservar os direitos fundamentais do grupo vulnerável. Há inconteste mora do Poder Legislativo, de fato, mas não se pode validar a criação de tipos penais por decisão judicial sem ofensa à ordem democrática.

Enquanto o legislativo “dorme”, o judiciário se depara diariamente com questões controvertidas.

Por um lado, uma nova conduta é tipificada pelo juiz. Por outro, este mesmo juiz só o fez para garantir direitos fundamentais. Logo, a sociedade se depara com uma questão paradoxal: se violam direitos para se garantir direitos.

Certamente, frente ao conflito de direitos fundamentais, o poder judiciário se deve valer da ponderação constitucional, de forma a considerar um direito prevalente ao outro em determinado caso concreto, mas não invalidando o que foi prevalecido.

Nestes termos, ao ponderar entre a separação dos poderes, segurança jurídica e legalidade com os direitos e garantias da minoria LGBT, que estavam (e ainda estão) sendo violados diariamente, o STF teve que dar uma decisão.

Um ponto extremamente polêmico é a atividade política jurisdicional, principalmente a exercida pelo Supremo Tribunal Federal, vez que é a que possui maior repercussão. Sobre o assunto, a professora Ana Lucia Pretto Pereira [30] aduz que a atividade política exercida pelo poder judiciário diz respeito não só ao conteúdo das decisões, mas também, a legitimidade do exercício da jurisdição, in verbis:

A atividade política judicial é atividade de tomada de decisões públicas por agentes políticos com competência reconhecida institucionalmente. Por essa razão, reconhecer outras formas, que não apenas representativas, para participação dos concernidos no processo de construção dessas decisões públicas, robustece a sua legitimidade, e atende ao critério da autolegislação. Aqui é importante observar que o órgão julgador, em si mesmo, não é contramajoritário. De início, aponte-se que a competência judicial decorre de regras resultantes de uma deliberação majoritária reconhecida como legítima pela própria prática constitucional. Nesse caminho, tampouco a revisão judicial de atos legislativos e administrativos é ilegítima. A questão do caráter contramajoritário da atividade judicial diz respeito não propriamente à figura do juiz, ou da função judicial; diz respeito, sim, ao seu modo de exercício. Em outras palavras, trata-se de discutir o caráter contramajoritário das decisões judiciais, do modo como são construídas.

De fato, embora o poder judiciário possua um papel político, no sentido institucional, ele também exerce atividade política, pois pode fundamentar suas decisões com base em questões sociais e econômicas.

Em um primeiro momento, há uma estranheza, pois acostumou-se a afirmar que o juiz é “mero” reprodutor da lei, ao menos no sentido tradicional da repartição dos poderes.

Se tal limitação fosse levada a rigor, haveriam injustiças. Se não há lei, como o juiz resolveria uma lide se só o fosse autorizado a fundamentar no direito positivo?

Superado tal questionamento, percebe-se que a utilização da política na jurisdição, aqui no sentido de fundamentação, é mais natural do que se imagina. Afirma Pereira [31]:

O processo constitucional, tal qual visto até aqui, é informado por mecanismos de abertura para participação dos concernidos no processo de construção de decisões públicas judiciais. A atividade política judicial, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é viabilizada não apenas pela possibilidade de juízes participarem, com decidibilidade, nesse processo público, como também, pelo fato de o próprio ordenamento jurídico prever medidas autorizativas da formação de juízo de valor estendido às esferas econômica, social, política, como razões de decidir.

O positivismo cedeu lugar para o pós-positivismo, o qual se vale de valores para complementar as leis.

Sabendo que no direito não existe uma resposta correta para nada, mas apenas a “menos pior”, ou ainda, a “mais acertada”, prevaleceu o direito da minoria LGBT, levando em consideração a reconhecida situação de preterimento de direitos.

Por bem ou por mal, a atuação ativista do Supremo Tribunal Federal existiu, evidenciando que o judiciário não “dorme” ao se deparar com violações de direitos, ao contrário do Congresso.

Porém, conforme afirma Streck (e Outros) [32], há uma concepção de ativismo judicial que “pode ser sintetizada como a configuração de um Poder Judiciário revestido de supremacia, com competências que não lhe são reconhecidas constitucionalmente.”

O fato de o poder judiciário extrapolar seus poderes constitucionais deve ser objeto de muito estudo, análise e cuidado, vez que significa uma ruptura à clássica separação dos poderes, cuja atividade é limitada e controlada entre si, principalmente para se saber até onde é possível sua atuação e, em caso de excessos, como controlar este poder.

Enfim, o assunto é controverso e possui excelentes posicionamentos em ambos os lados.

A jurisdição constitucional exercida no Brasil, por mais que viole preceitos básicos de uma república constitucional democrática, se vale do ativismo judicial para efetivar direitos, cuja prevalência deve ser garantida, ainda que em detrimento de uma rígida separação dos poderes.

A vida e a liberdade são dois dos mais importantes direitos que uma pessoa pode ter. Mitigando-as, o Estado caminha para o caos, fazendo com que as repressões ou, no mínimo, os detrimentos de direitos por parte do poder público fomentem cada vez mais o sentimento de revolta do povo.

Estas violações, se aceitas, farão com que a história se repita, principalmente a da era moderna, caracterizada pelas grandes revoluções populares, movimento liderado por um grupo absolutista popular.

VI – REFLEXÕES SOBRE A IGUALDADE E LIBERDADE A PARTIR DA DECISÃO DO STF

O medo do diferente ou do estranho é algo que sempre assombrou o ser humano. Desde a pré-história ocorrem fenômenos que estão além da compreensão dos homens. Porém, a busca por conhecimento nunca se exaure e sempre há a tentativa de explicar, ainda que de forma absurda, o inexplicável. Relacionar raios a divindades ou considerar ruivas como bruxas são algumas falhas históricas de compreensão. O diferente foi e sempre vai ser afastado.

Ocorre que este diferente não necessariamente é ruim, mas, ao contrário, pode ser um caminho a se seguir para alcançar o desenvolvimento. A palavra-chave é “igualdade”. Este termo é tão amplo que pode ser analisado em vários níveis ou óticas, como a linguística, filosófica, política ou jurídica.

Além disso, a igualdade, segundo Miguel Carbonell [33], possui várias modalidades. Dentre elas pode-se citar a igualdade como princípio em sentido estrito, ou seja, um princípio constitucional e, por tanto, de ordem superior no ordenamento jurídico. Por se tratar de um princípio, há, aqui, uma maior abstração e generalidade; igualdade como mandato de não discriminação, consistindo no dever de o particular tolerar seu semelhante, podendo se valer este de instrumentos jurídicos para assegurar seu exercício de direitos; e a igualdade substancial, entendida como o dever de o poder público remover quaisquer obstáculos que impeçam a igualdade de direitos.

Tradicionalmente, no Brasil, a igualdade é entendida como forma de tratamento, ou seja, deve-se tratar o igual como igual e o desigual como desigual na medida de sua desigualdade.

A necessidade de inclusão social das diversas minorias também é forma de igualdade. Aqui, talvez a maior dificuldade é reconhecer determinadas minorias como tal. Sob uma perspectiva histórica, o reconhecimento de direitos é resultado de conflitos sociais dos mais variados.

Todos estes aspectos apresentados auxiliam no entendimento da igualdade como forma de justiça. A nossa Constituição Federal, por ser programática e garantista, certamente considera tais complexidades a fim de prover a igualdade da maior forma possível,

Embora esteja prevista constitucionalmente, a prática releva que ainda estamos em tempos retrógrados, onde o diferente é discriminado.

Ao expandir a esfera de proteção de forma a alcançar a comunidade LGBTQI+, o STF deu vida a mais um marco histórico de direitos. Além de reconhecer a flagrante violação de direitos, buscou o tribunal os nivelar, a fim de repor a igualdade desrespeitada.

A igualdade é um dos direitos fundamentais que nem mesmo a maioria da sociedade podem mitigar. Esta foi uma das condições para se estabelecer o contrato social. Esta conclusão é extraída a partir do seguinte trecho do professor Luigi Ferrajoli [34]:

Si las reglas sobre la representación y sobre el principio de la mayorías son normas formales en orden a lo que es decididle por la mayoría, los derechos fundamentales circunscriben la que podemos llamar esfera de lo indecidible: de lo no decididle que, y de lo no decididle que no, es decir, de las obligaciones públicas determinadas por los derechos sociales.

Logo, os direitos fundamentais atuam como excludentes de condutas, ou seja, regulam o que não é permitido fazer por meio da previsão de direitos.

Nestes termos, a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal foi uma vitória não só para a comunidade LGBTQI+, mas para todo o Brasil. A conquista de uma parcela implica no desenvolvimento do país, além de reafirmar os termos contidos na Constituição, o que evidencia uma estabilidade ou segurança na manutenção de direitos.

Outro direito, talvez mais elementar, relacionado ao caso, é a possibilidade de se exercer a liberdade.

Por sermos livres, podemos viver da forma como achamos melhor. Ninguém pode determinar o modo de viver de ninguém. Logicamente, existem vários fatores que limitam parcialmente esta liberdade.

O ser humano possui diversas barreiras naturais, como a mortalidade e a incapacidade de respirar embaixo d’água. Ademais, a liberdade não garante a possibilidade de fazer mal a outrem ou de violar a lei.

Respeitados tais limites lógicos, a liberdade é desvinculada de tudo. Sobre o tema, Amartya Sen [35] aduz que a liberdade pode ser vista sob a ótica da oportunidade de busca e do processo de escolha, in verbis:

Freedom is valuable for at least two different reasons. First, more freedom gives us more opportunity to pursue our objectives – those things that we value. It helps, for example, in our ability to decide to live as we would like and to promote the ends that we may want to advance. This aspect of freedom is concerned with our ability to achieve what we value, no matter what the process is through which that achievement comes about. Second, we may attach importance to the process of choice itself. We may, for example, want to make sure that we are not being forced into some state because of constraints imposed by others. The distinction between the ‘opportunity aspect’ and the ‘process aspect’ of freedom can be both significant and quite far-reaching.

Logo, a liberdade nos garante a tomada de decisões em conformidade com nossa vontade. Um dos meios de se exercer a liberdade individual é manifestando a opção sexual e/ou identidade de gênero.

Escolher exercer e expor a vontade individual interior é um ato de coragem, mormente em um país preconceituoso e intolerante. Quem nasce sendo LGBTQI+ se depara ao longo da vida com vários obstáculos sociais, como a exclusão e o bullying.

A opção sexual e a identidade de gênero fazem parte da personalidade de todos. Este é um dos aspectos que formam uma pessoa. Quando há um impeditivo ou obstáculo, então a personalidade da pessoa fica prejudicada, pois ela não está sendo ela mesma.

Além de “criminalizar” as práticas LGBTfóbicas, o STF reafirmou a liberdade de uma minoria social esquecida, a qual foi ouvida e encorajada a viver de forma livre, exercendo sua individualidade.

Para que a presente causa continue sendo protegida, a democracia há de ser preservada. Segundo Chantal Mouffe [36], a democracia é frágil e não possui garantia de permanência. É possível que grupos fundamentalistas, por exemplo, formem maioria ou tomem o poder, de forma a impor na política o antiliberalismo, mitigando direitos de minorias sociais. Por isso, a democracia, verdadeira conquista, deve ser defendida constantemente, a fim de que suas finalidades continuem sendo preservadas.

Nestes termos, ainda que minimamente, a referida decisão encorajou a comunidade LGBTQI+ a continuar na luta, os conscientizando de que não foram esquecidos e da necessidade de proteção pelo poder público.

VII – CONCLUSÃO

Com isso, tentou-se neste trabalho evidenciar a complexidade do tema, a qual exige uma solução efetiva.

O ativismo judicial é utilizado como instrumento de garantia de direitos fundamentais, ainda que em detrimento de preceitos básicos de uma república democrática.

Os direitos do indivíduo, mormente em casos concretos, devem prevalecer sobre estes preceitos, o que torna o ativismo um meio legítimo de garantia, fazendo, paradoxalmente, a constituição ser mais efetiva.

Assim, tendo em vista o contexto LGBTfóbico do Brasil, fez-se necessária a adoção de mecanismos de coerção em face desta discriminação, se valendo, o Supremo Tribunal Federal, do ativismo, para atender tal fim.

Assim, a LGBTfobia foi “criminalizada”, ou seja, foi interpretada de forma a ser englobada pelo racismo e suas derivações.

A mora do poder legislativo desamparou milhões de pessoas LGBT no país. Basta pensar quantas pessoas destes milhões passaram discriminação e violência, mas não foram amparados pelo poder público, seja por falta de legislação específica, seja pela LGBTfobia enraizada no sistema ou ainda, prevaricação.

Com isso, não obstante a conclusão apresentada pelo Supremo, por mais que, juridicamente, se trate de inovação totalmente ilegal e inconstitucional, eticamente, socialmente, politicamente e humanamente, a decisão foi acertada, pois não adianta zelar por um sistema rígido sendo que direitos fundamentais são violados diariamente, visão esta que acaba prevalecendo.

Ademais, a luta contra o conservadorismo faz questionar se o sistema tradicional de repartição de poderes e demais institutos estruturais tradicionais merecem, no Brasil, sofrer algum tipo de reestruturação ou complementação, de forma a dar maior efetividade a direitos, em contraponto ao descaso público em protegê-los.

VIII – REFERÊNCIAS

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TUSHNET, Mark. The new fourth branch: institutions for protecting constitucional democracy. Cambridge University Press: Cambridge, 2021. p. 4-5.


[1] ARENDT, Hannah. Sobre a revolução. Tradução Denise Bottmann. São Paulo: Companhia das letras, 2011. p. 178-181.

[2] FIORAVANTI, Maurizio. Constituición: de la antigüedad a nuestros días. Traducción de Manuel Martínez Neira. Bologna: Editorial trotta, 1999. p. 104.

[3] TUSHNET, Mark. The new fourth branch: institutions for protecting constitucional democracy. Cambridge University Press: Cambridge, 2021. p. 4-5.

[4] CARBONELL, Miguel. Derechos fundamentales y democracia. México: Instituto federal electoral, 2013. p. 74.

[5] MORAIS, Fausto Santos de, e TRINDADE, André Karam. Ativismo judicial: as experiências norte-americana, alemã e brasileira. Revista da Faculdade de Direito UFPR. Curitiba/PR, n. 53, p. 137-164, 2011. Disponível em: < https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/30764>. Acesso em: 15 set. 2021.

[6] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium - Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009.

[7] Idem.

[8] FALAVIGNO, Chiavelli Facenda e POZEBON, Fabricio Dreyer de Ávila. Ativismo judicial e direito penal do risco: Novos desafios. Arquivo jurídico, Teresina/PI. v. 3. n. 1. p. 105-115. Jan./jun. de 2016.

[9] AUTOR DESCONHECIDO. Dia Internacional contra a Homofobia: Brasil registrou 237 mortes violentas de LGBTI em 2020. Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAN. 17 mai. 2021. Disponível em < https://ibdfam.org.br/noticias/8488/Dia+Internacional+contra+a+Homofobia%3A+Brasil+registrou+237+mor.... Acesso em: 15 set. 2021.

[10] Pode significar, entre outros, tanto algo contrário a mudanças, como o simples apego a tradições. Logo, por exemplo, alguém que se diz conservador, em tese, deveria ser contrário ao armamento da população, vez que importaria em mudança, além do que o Brasil não possui tradições armamentistas.

[11] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10 ed. São Paulo: Malheiros editores, 2000. p. 176.

[12] AZEVEDO, Ana Luísa, et. al. Dados públicos sobre violência homofóbica no Brasil: 28 anos de combate ao preconceito. Diretoria de Análise de Políticas Públicas - FGV. 17 mai. 2018. Disponível em: < http://dapp.fgv.br/dados-publicos-sobre-violencia-homofobica-no-brasil-28-anos-de-combate-ao-preconc.... Acesso em: 16 set. 2021.

[13] Canal de denúncias de violações a direitos humanos.

[14] FIGUEIREDO, Danniel, et. al. LGBTfobia no Brasil: fatos, números e polêmicas. Politize!. 5 out. 2018. Disponível em: < https://www.politize.com.br/lgbtfobia-brasil-fatos-numeros-polemicas/>. Acesso em> 16 set. 2021.

[15] BERREDO, et. al. TMM annual report 2016. Transgender Europe. v. 14. Berlim/Alemanha. Out. 2016. Disponível em: < https://transrespect.org/wp-content/uploads/2016/11/TvT-PS-Vol14-2016.pdf/>. Acesso em: 16 set. 2021.

[16] CALHOUN, Craig. The Politics of identity and Recognition, en: CriticaI Social Theory (Oxford y Cambridge, MA, 1995). f. 215.

[17] FRASER, Nancy, e HONNETH, Axel. ¿Redistribución o reconocimiento? Um debate político-filosófico. Traducción de Pablo Manzano. Madrid: Morata, 2006. p. 95.

[18] Idem. p. 95-98.

[19] PEREIRA, Ana Lucia Pretto. A atividade política da jurisdição constitucional brasileira. 2013. Tese de doutorado – Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2013. p. 7-8.

[20] Lei nº 7.716/89. Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa.

[21] Código Penal. Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.

[22] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, v. 2, dSão Paulo: Saraiva Educação, 2012. p. 256.

[23] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAl. Habeas Corpus nº 154.248. Paciente: Luiza Maria da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Edson Fachin. Distrito Federal, 28 de outubro de 2021.

[24] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26. Requerente: Partido Popular Socialista. Requerido: Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. Distrito Federal, 13 de junho de 2019.

[25] MARGARIDA, Sillas Cintra de Oliveira. A criminalização da homofobia e o ativismo judiciário. Jus Brasil. 2019. Disponível em: < https://sillascintra.jusbrasil.com.br/artigos/740777426/a-criminalizacao-da-homofobiaeo-ativismo-j.... Acesso em: 15 set. 2021.

[26] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26. Requerente: Partido Popular Socialista. Requerido: Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. Distrito Federal, 13 de junho de 2019.

[27] SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? México: Taurus, 1993. p. 17.

[28] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 314.

[29] ESCOBAR, Amanda Greff, e SOBRAL, Willde Pereira. Ativismo Judicial e a Criminalização da Homofobia no Brasil: uma Análise do Caso ADO 26 e MI 4733. In: Encontro Virtual do CONPEDI, I. 2020, Florianópolis/SC. Disponível em: < http://site.conpedi.org.br/publicacoes/olpbq8u9/89p7633w/21JPynLYu5DLJha0.pdf>. Acesso em: 15 set. 2021.

[30] PEREIRA, Ana Lucia Pretto. A atividade política da jurisdição constitucional brasileira. 2013. Tese de doutorado – Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2013. p. 29-30.

[31] Idem. p. 133.

[32] STRECK, Lenio Luiz, et. al. O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS 3326. Revista Brasileira de Políticas Públicas: UNICEUB, 2015. Disponível em < https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/article/view/3139/pdf>. Acesso em 15 set. 2021.

[33] CARBONELL, Miguel. El principio constitucional de igualdad. México: Comisión nacional de los derechos humanos, 2003. p.12-14.

[34] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. Tradução de P. Andrés Ibanez y A. Greppi. Madrid: Trotta, 1999. p. 51.

[35] SEN, Amartya. The idea of justice. The Belknap Press of Harvard University Press Cambridge: Massachusetts, 2009. p. 228.

[36] MOUFFE, Chantal. The return of the political. Londres and Nova York: Verso, 1993. p. 6.


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2 Comentários

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Curiosíssimo notar-se que em 2009 nenhum problema desses existia.
Coexistiam-se todos em paz, especialmente porque orientação sexual não se leva para a rua, pratica-se-a a quatro paredes, a menos que se professem interesses muito escusos. E isso garantia o Clodovil!
Quem sou eu para desdizer?
Do nada criaram-se problemas e discriminações, como se já não existissem problemas reais e bastantes para serem tratados.
No fundo mesmo, bem lá no âmago da questão, o que se fez foi dar voz para imbecis e toda sorte de nulidades. continuar lendo

Características raciais não devem ser percebidas, elas sim SÃO PERCEBIDAS pela sua transmissão hereditária e fatores genéticos. Homossexualidade, bissexualidade, transexualidade podem até estar no mesmo plano de racismo numa problemática social discriminatória, mas precisam de uma temática jurídica própria e sem essa necessidade de violar o termo raça que não se define nesse vitimismo de classificar subespécies, mas sim classificar espécies humanas de uma população da mesma origem biológica. continuar lendo